【关键词】预约合同

   在市场交易活动中，存在形形色色的预约，诸如认购书、订购书等。对于此类预约，其法律效力如何？其违约责任范围如何？新颁布的《民法典》正式将预约合同作为一种明确、独立的合同形式予以规定。

【典型案例】

   李先生与甲公司签订《商品房认购意向书》，约定李先生向甲公司预定商品房一套，房屋面积为140平方米，总房价300万元，双方应于2019年9月12日签订《商品房买卖合同》。约定的履行期限届满后，甲公司拒绝签订《商品房买卖合同》，李先生遂向法院起诉。

【法条链接】

   《中华人民共和国民法典》

   第四百九十五条　当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。

当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

【解读】

一、预约合同的成立

   预约合同，是相对于本约而言的一种特殊合同，其指向本约的缔结，是当事人一方或双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议。预约合同的成立需要满足以下几个要素：

（一）合意性

   预约合同的成立应有双方当事人合致之意思表示。审判实务中的预约表现形态复杂多样，判断其是否构成预约，关键是考察其是双方意思表示还是单方意思表示。若为前者，则为预约；若为后者，则为要约。

（二）约束性

   预约合同应当具有双方当事人受其约束的意思表示。合同的法律拘束力不仅来源于法律，而且源于当事人的意思表示。因此，预约合同中当事人明示或者默示受其约束的意思表示，是预约合同的必要条件。若双方当事人没有明确依据签订的文件缔结本约的意思表示，则该意思表示没有法律拘束力，不能构成预约。

（三）确定性

   预约合同的内容应具有一定的确定性，以免合同当事人陷入本约谈判的僵局，致使预约丧失存在的必要。以商品房买卖预约合同为例，根据《商品房销售管理办法》第十六条之规定，商品房买卖合同的条款应明确的内容多达13项。预约阶段虽不可能作出十分具体详尽的约定，但商品房买卖预约合同的成立至少应当具备两项明确的内容，即标的物房屋的基本情况及将来依预约签订本约的意思表示。

（四）期限性

   预约合同的标的应当是在一定期限内签订本约。若当事人双方签订的文件名为预约合同或者具备部分预约合同的外观要件，但并无将来一定期间内订立本约的约定，则该合同不属于预约合同。因此，《民法典》明确规定“约定在将来一定期限内订立合同”，旨在凸显预约合同的期限性。

二、预约合同的违约责任

（一）继续履行

   当事人双方签订预约合同之目的，是为了签订本约合同。因此，预约合同的继续履行问题之实质，是可否强制缔约问题。

由于预约合同的标的是签订本约，而非一般金钱债务，对当事人双方配合程度要求较高，需要当事人双方进一步协商确定本约合同的具体条款，若判令强制缔约，实践中执行难度较大。但司法实践中也存在判令继续履行的案例，如最高人民法院民事裁定书(2014)民申字第935号福建省莆田市广源饲料有限公司与陈华建设用地使用权转让合同纠纷案中，最高人民法院认为：当事人履行合同应遵循诚实信用原则。《预约合同》包括国有土地使用权转让及国有土地使用权不能办理过户登记时转为租赁关系两种履行方式，广源公司的签约目的是获得土地使用权转让价款或收取租金。现无充分证据证明国有土地使用权确实无法办理过户;即使国有土地使用权不能办理过户，双方可以依据《预约合同》第八条约定订立土地出租协议，以通过收取土地租赁费形式获取对价。据此，二审法院判决广源公司与陈华继续履行合同并无不当。

（二）赔偿损失

   由于预约合同具有独立性，因此，违反预约合同造成损害的，应当赔偿损失。但该赔偿损失的范围如何确定，在实践中存在一定争议。

1、信赖利益损失

   信赖利益损失应当指守约一方的直接损失，即预约合同的守约一方基于对预约合同效力的信赖而直接支出的各种费用。以买卖预约合同为例，其信赖利益损失包括四项内容：（1）订立预约合同所支付的各项费用，例如交通费、通讯费等；（2）准备为签订买卖合同所支付的费用，例如考察费、餐饮住宿费等；（3）已付款项的法定孳息；（4）提供担保造成的损失。

2、机会损失

   对于如何确定机会损失以及是否赔偿机会损失，在审判实务上争议较大。有观点主张，预约合同可能已经对本约标的物、对价等作出明确的约定，当事人对本约的期待利益已经固化，违约方一旦违约，守约方的期待利益也随之丧失，而由于时间的关系，守约方亦丧失了与他人订立同类本约合同的机会，从而导致机会损失可能变为现实损失。当事人因签订认购书之故，可能已发生了相当费用并放弃了众多其他机会，这种损失亦当归属于信赖利益范畴。

举例说明，（2016）苏0311民初2049号陈秀林与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案中，法院认为原告陈秀林在与被告同力创展公司签订认购协议后，有理由相信被告同力创展公司会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了与他人另订购房合同的机会，因此被告同力创展公司因缔约过失给原告陈秀林造成的损失应根据订立认购协议时商品房的市场行情和现行商品房价格以及利率变动的情况予以确定。

3、可得利益损失

   可得利益损失就是将来必然增加的利益。预约合同违约对于守约方有无可得利益损失，可谓审判实务中的一个争论问题。通常认为，预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为，即建立一个新的合同关系。预约合同履行行为本身并无任何交易发生，没有生成任何经济利益。若未达成本约，仅是丧失一次订立合同的机会，并无可得利益损失。而本约合同的履行，则是完成交易之行为，能够直接产生经济利益，这种利益就是合同的履行利益，其中包含可得利益。因此，在违约责任方面，预约合同与本约合同的最大区别之一在于，预约合同违约没有可得利益损失，本约合同违约可能存在可得利益损失。

（三）违约金

   根据《民法典》第五百八十五条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”预约合同中约定违约金条款的，当事人可以请求违约方支付违约金。

   本案中，李先生与甲公司签订的《商品房认购意向书》明确了标的房屋的基本信息，并约定在将来一定期限内签订《商品房买卖合同》，是具有法律约束力的预约合同，双方当事人均应依法履行意向书的约定。甲公司的违约行为导致李先生丧失了优先认购案涉商品房的机会，使预约合同的根本目的不能实现，因此甲公司应当承担相应的违约责任。